Conformément à l'article 2, § 1.d, l'expression «réserve» s'entend d'une déclaration unilatérale, quel que soit son libellé ou sa désignation, faite par un Etat quand il signe, ratifie, accepte ou approuve un traité ou y adhère et par laquelle il vise à exclure ou à modifier l'effet juridique de certaines dispositions du traité dans leur application à cet Etat.
Le régime des réserves lui-même est codifié aux articles 19 à 23 de la
Convention de Vienne. A cause des incertitudes qui pèsent sur ce régime, la
Commission du droit international des Nations Unies (CDI) et avec elle la communauté internationale est en train de discuter un
« projet de directives » sur la question des réserves (qu'il aurait mieux valu d'appeler « projet de lignes directrices »).
Une des grandes difficultés qui se posent est celle de la délimitation entre la réserve et la déclaration interprétative.
La déclaration interprétative n'est pas réglée explicitement par la
Convention de Vienne, mais comme le libellé ou la désignation d'une réserve n'importe pas, bon nombre de soi-disantes « déclarations interprétatives » devraient être couvertes par le régime de la
Convention de Vienne.
Comme la réserve, la déclaration interprétative est une déclaration unilatérale. Elle se distingue de la réserve par le fait qu'elle peut, en principe, être formulée à tout moment alors que la réserve doit être confirmée au plus tard lorsque l'Etat exprime son consentement à être lié par un traité (article 23, § 2), c'est à dire lors de sa ratification, acceptation ou approbation.
Par une telle déclaration interprétative, un Etat vise à préciser ou à clarifier le sens ou la portée qu' il attribue à un traité ou à certaines de ses dispositions. La qualification d'une déclaration unilatérale comme réserve ou déclaration interprétative est déterminée par l'effet juridique qu'elle vise à produire, ce qui ne va pas toujours sans équivoque.
Quand un Etat ne qualifie pas sa déclaration de réserve ou déclaration interprétative, sa désignation lui est parfois attribuée par le dépositaire du traité dans la communication de déclaration qu'il distribue aux autres Etats parties en vertu de l'article 77, § 1.e ou de toute autre disposition dans un traité applicable dans des circonstances données.
Le principe du
favor contractus a un double impact sur le régime des réserves:
- Afin de faciliter l'entrée en vigueur des traités multilatéraux ainsi
qu'une large adhésion à ceux-ci, la
Convention de Vienne ne pose
pratiquement aucun obstacle à la formulation de réserves, quitte
à sacrifier l'intégralité des dispositions conventionnelles: ainsi, il suffit
qu'un seul Etat contractant accepte la réserve formulée par un autre
Etat pour que celle-ci prenne effet (article 20, § 4.c). De surcroît, le
silence vaut approbation (article 20, § 5), si bien que dans la réalité
des relations conventionnelles, surtout en ce qui concerne les traités
à caractère universel, l'entrée en vigueur effective d'une réserve est
pratiquement acquise.
- Mais il est encore plus simple de revenir à l'intégralité d'un traité
puisqu'une réserve peut être retirée à tout moment sans le
consentement de ou des Etats qui l'avaient acceptée (article 22, § 2).
Ici, le principe du
favor contractus prime celui du
libre consentement.
En vertu du principe du
libre consentement, la question de la licéité de réserves ne se pose pas lorsqu'un traité les interdit (article 19.a).
Elle se pose moins lorsque le traité dispose que seules des réserves déterminées peuvent être faires; dans ce cas, il faut toutefois se demander si une réserve déterminée ne dépasse pas l'autorisation donnée par le traité en question.
L'affaire se complique lorsqu'il s'agit de décider, si une réserve est ou non incompatible avec l'objet et le but du traité en application de l'article 19.c.
Depuis l'
avis consultatif de la Cour internationale de justice du 28 mai 1951 sur les réserves à la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, c'est cette compatibilité de la réserve avec l'objet et but du traité à l'egard duquel elle a été formulée qui constitue la pierre de touche de sa licéité.
Malgré son caractère vague, mais faute de mieux, la formule de
« l'incompatibilité avec l'objet et le but du traité » a été reprise la
Convention de Vienne (non seulement dans l'article 19.c, mais aussi dans les articles 18, 20, § 2; 31, § 1 et 33, § 5). Dans le système de cette convention, ce sont les Etats parties qui déterminent pour eux-même si la réserve émis par un autre Etat partie est compatible ou non avec l'objet et le but du traité.
Si un Etat partie à un traité donné en vient à conclure que la réserve formulée par un autre Etat partie est illicite, il peut formuler une objection dans les douze mois qui suivent la date à laquelle il en a reçu notification (article 20, § 5). Cette objection a pour effet d'empêcher l'application des dispositions sur lesquelles porte la réserve entre l'Etat auteur de la réserve et celui qui s'y est opposé.
Si l'Etat qui s'oppose à une réserve veut exclure l'applicabilité du traité dans son intégralité à l'égard de l'Etat qui a formulé la réserve, il est tenu de le déclarer (article 21, § 3). C'est dans ce cas seulement que les effets juridiques d'une objection sont différents de ceux de l'acceptation d'une réserve. Autrement, ces effets sont paradoxalement les mêmes.
Dans le cas d'une divergence d'opinion relative à la licéité d'une réserve entre les deux Etats parties en question, le conflit ne peut en fin de compte être résolu que par une procédure de règlement de différends prévue soit dans le traité en question ou bien par tout autre moyen sur lequel les parties peuvent se mettre d'accord.
Une question très controversée dans ce contexte est de savoir si une réserve incompatible avec l'objet et le but d'un traité constitue en elle-même un manque de consentement ou si ce n'est que la réserve qui doit être considérée comme nulle et non avenue.
Ce problème est particulièrement épineux dans le cas de réserves formulées à l'égard de conventions portant sur les
droits de l'homme.
L'affaire tourne à la confrontation idéologique lorqu'un Etat formule des réserves exprimant la primauté de la loi islamique (
sharî'a) sur les disposition d'une ou plusieurs de ces conventions.
La procédure relative au régime des réserves est d'une manière générale caractérisée par le fait que, par un souci de sécurité juridique, les diverses déclarations unilatérales, c'est à dire
- les réserves elles-mêmes, les objections aux réserves
ainsi que
- les retraits de réserves et d'objections
doivent être formulés par écrit (articles 23, §§ 1 et 4).
Lorsqu'elle est formulée lors de la signature sans que celle-ci exprime le consentement de l'Etat à être lié, la réserve doit être confirmée de manière formelle par l'Etat auteur de la réserve au moment où il exprime ce consentement (article 23, § 2). Dans la pratique des traités multilatéraux, c'est le devoir des divers
dépositaires de recevoir les réserves, objections et retraits et d'en informer les Etats parties (article 77, § 1.c et e).
